腾讯音乐遭遇反垄断调查的“危与机”

2019年9月17日晚，三年未出新专辑的周杰伦发布了新单曲《说好不哭》，并在两天内通过独家在线分销平台——腾讯音乐赢得2400万元销量，更为腾讯音乐带来12亿美元市值上涨。这不仅再次证明了周杰伦音乐作品的“吸粉魅力”，也再次展现了音乐版权独家授权的“吸金魔力”，令无法获得周杰伦音乐版权的网易云音乐、阿里巴巴虾米音乐等竞争对手再次黯然失色。

如今看来，2019年7月周杰伦粉丝与蔡徐坤粉丝间爆发的微博超话打榜之争更像是为周杰伦时隔三年再发新单曲预热。而从中受益最多的无疑还是同时拥有周杰伦和蔡徐坤音乐版权独家授权的腾讯音乐。热门流行音乐人的独家授权已然成为腾讯音乐巩固市场领先地位，遏制竞争对手的“杀手锏”。

一、  逐步明朗的反垄断调查

但是，就在2019年8月13日腾讯音乐发布2019年第二季度财报当日，国内多家媒体转引全球专业法律媒体MLex报道，我国国家市场监督管理总局反垄断局从今年1月起已开始调查腾讯音乐与环球、华纳、索尼三大国际唱片公司等签署音乐版权独家授权协议是否违反《反垄断法》，并先后约谈了网易、阿里巴巴、苹果、百度、华为、小米和字节跳动等公司的代表。不过，中国新闻网记者吴涛在2019年8月14日报道，腾讯“相关工作人员”称有关腾讯音乐遭遇反垄断调查的报道“为不实内容”。

但是，以往如果存在有关国内反垄断执法不实报道时，反垄断执法者都会在第一时间予以澄清（参见笔者：《当忽悠式并购遇到反垄断“劳模”》，2017年5月8日载澎湃新闻网）。但是在腾讯音乐被调查的新闻流传一个多月后，国家市场监督管理总局反垄断局也没有辟谣，相关报道中所提企业也都没有否认被约谈。所以腾讯音乐遭遇反垄断调查很可能属实。

2019年8月27日彭博新闻社同样报道了腾讯音乐遭到反垄断调查的新闻。2019年8月29日新浪科技报道，美国Bronstein, Gewirtz & Grossman律师事务所正在代表买进腾讯音乐股票的投资者调查在美国上市的腾讯音乐未及时披露反垄断调查信息是否涉嫌违反美国联邦证券法。对比今年上半年在香港上市的中国移动就曾公开披露其四家省分公司接受反垄断调查，提示投资者注意投资风险的做法，至今腾讯或腾讯音乐并没有正式披露是否接受反垄断调查。所以投资者通过美国律所调查腾讯音乐也是情理之中。

二、  腾讯音乐版权独家授权的危害

腾讯音乐大量网罗版权独家授权，并排他性的保留部分热门音乐作品版权的独家授权可能导致以下几方面危害。

（一）“恶性版权战争”

早在2017年腾讯先后与三大国际唱片公司签订音乐版权独家授权协议后，腾讯与网易云音乐、阿里巴巴虾米音乐等竞争对手之间就爆发了“恶性版权战争”。无法直接从三大国际唱片公司获得音乐版权授权的网易云音乐等在线音乐平台在短时间内也没能与腾讯达成相关转授权协议。要避免因为侵权而被腾讯起诉，这些腾讯音乐的竞争对手就不得不下架大量腾讯拥有独家授权的经典流行音乐作品，坐视自己的用户转而选择腾讯音乐的App，甚至成为腾讯音乐的付费用户。

（二）有保留的转授权与网罗新的热门音乐人独家授权会扩大腾讯音乐在付费用户上的优势

2017年9月12日，国家版权局版权管理司就网络音乐版权有关问题约谈了腾讯音乐、阿里音乐、网易云音乐、百度太合音乐主要负责人，呼吁在线音乐平台避免通过哄抬版权费抢夺独家版权，积极促进网络音乐广泛传播，推动网络音乐作品转授权，消除影响网络音乐广泛授权和传播的不合法、不合理障碍。在主管部门推动下，2018年2月腾讯音乐与网易云音乐就网络音乐版权合作事宜达成一致，相互授权音乐作品，达到各自独家音乐作品数量的99%以上。

但是，客观上由于腾讯音乐拥有的独家音乐作品数量巨大，即便只是其中的1%，也是一个庞大的数字。36kr数据显示，腾讯拥有的独家音乐版权数量约500万首，腾讯音乐所保留的1%的独家音乐作品量为5万首，且大部分为热度及播放量较高的流行音乐。其中不乏忠实粉丝数量庞大的音乐人，例如周杰伦的音乐作品，从而通过这些独家音乐作品来锁定其忠实粉丝，稳固腾讯音乐的用户基础和市场份额。例如，根据媒体报道，因为网易未续签周杰伦版权，在2018年4月份下架了周杰伦所有歌曲，导致网易云音乐至少有15％左右的用户流失到了腾讯音乐。

而且，腾讯音乐并没有因为2017年被国家版权局约谈就放弃获取更多音乐版权独家授权。2018年8月，腾讯音乐就与粉丝数量众多的蔡徐坤达成了音乐版权独家授权。这也导致蔡徐坤的大量忠实粉丝从其他在线音乐转向腾讯音乐并成为其付费用户。腾讯音乐8月公布的2019年2季度数据显示其付费用户人数为3100万人，与上年同期的2330万人相比增长33.0%。这样大幅的增长就与腾讯音乐和蔡徐坤签订独家授权协议有关系。此消彼长之间，腾讯音乐与竞争对手在付费用户总量上的差距必然会拉得更大，以至于在后续音乐曲库的发展规模上、融资能力等方面的差距也会变得更大。

（三）腾讯音乐的独家授权与转授权会增加竞争对手的成本，导致消费者支付更多费用

腾讯音乐通过哄抬版权费来获得大量音乐版权独家授权，再通过转授权转嫁成本给竞争对手，会导致后者版权成本上涨，处于竞争劣势。而且，被腾讯音乐保留的那1%独家音乐作品可以产生用户锁定效应，使其可以向付费用户收取超脱竞争约束的月租费，或者在月租费外再开展“二次收费”，例如对周杰伦的部分单曲。

换言之，如果腾讯音乐App的包月服务费用与其竞争对手一样均为每月8元时，其中有相当一部分还会以转授权费的形式由竞争对手支付给腾讯音乐。由于腾讯音乐在付费用户的锁定能力最强，掌握更多定价权，所以其缺少开展价格竞争的动力。这导致整个行业的包月定价高于没有独家授权模式下有效竞争存续时的价格水平，而至少超过3000万的付费用户则需要为高出竞争价格的定价买单。

（援引自二三三：《周杰伦的歌要付费听了，音乐付费爆发还有多远？》，2019年4月17日，载微信公众订阅号“音乐先声”）

（四）导致原创音乐人市场竞争被扭曲

同样可能拉大差距的还有音乐人之间的影响力和收入水平。因为出于成本收益的考虑，腾讯音乐不可能和多数音乐人都签订独家授权协议。但是，只有那些能够与腾讯音乐达成独家授权协议的音乐人可以获得腾讯音乐的更多流量资源和推广力度。这必然使其他音乐人难以跟这些和腾讯音乐签订独家授权协议的音乐人开展公平竞争。长此以往，坐拥移动端6.52亿月活跃用户的腾讯音乐很容易通过独家授权模式扭曲原创音乐人市场的竞争。

      三、  反垄断法定性

无论对于有动力举报腾讯音乐违反《反垄断法》的竞争对手，还是我国反垄断执法机构自身，都不会首选适用该法禁止滥用市场支配地位的规定。因为，在原最高法院副院长奚晓明因寻租贪腐落马前，其分管的知识产权庭曾在2014年10月通过奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案，为认定腾讯具有市场支配地位提出了难以企及的举证难度。虽然，该案一审存在程序瑕疵争议，二审存在证据选择与论证上的问题，但是其仍会使反垄断执法机构对论证腾讯具有市场支配地位上望而却步（相关讨论参见笔者：《接种了“反垄断疫苗”的互联网巨头：评腾讯1分钱中标案》，2017年3月21日载澎湃新闻网）。

相比之下，通过综合分析腾讯音乐签订大量音乐版权独家授权协议，并保留部分热门音乐人独家授权不向竞争对手转授权的做法产生的危害，可以根据《反垄断法》第十四条兜底条款将腾讯音乐的前述行为直接认定为限制、排除竞争的垄断协议。

上述定性并不单单是由某一音乐版权独家授权协议本身的排他性，以及腾讯网络大量音乐独家版权导致的危害决定的，还可以从以下几点得以佐证：

（1）腾讯音乐市场份额在2016年收购海洋音乐后就已遥遥领先竞争对手，在过去一年里尤其是在面向付费用户的服务市场上更是再上层楼；

（2）腾讯音乐重金与三大国际唱片公司等音乐版权方都签订了排他的独家授权协议，从而获得远超竞争对手的独家音乐作品库，并借助相关转授权转嫁成本、收费用户的领先，可以为自身提供更多现金流与更多影响力大的音乐人达成独家授权协议；

（3）腾讯在2018年使华纳中国和索尼音乐持有总值近2亿美元锁定期至2021年10月1日的腾讯音乐股权，还计划参股环球音乐20%股权，这些资本运作增加了与这些音乐公司续签独家授权协议的可能性，更使得这些唱片公司失去了与腾讯音乐竞争对手开展深入合作的动力。

这些因素共同作用才使得腾讯音乐的这些独家授权模式严重限制竞争，以至于即便其依据《反垄断法》第十五条第一款能够自行举证这些独家音乐授权协议具有提高效率的效果，也难以满足《反垄断法》第十五条第二款有关垄断协议“不会严重限制相关市场的竞争”的要求。

对消费者而言，由于腾讯音乐借助大量音乐版权独家授权协议营建了国内最大的在线曲库，所以大多数免费用户只需使用酷狗、酷我、QQ音乐、全民K歌等腾讯音乐旗下的应用软件就可以满足自己的需求。于是，绝大多数腾讯付费用户就会缺少购买网易云音乐或者虾米音乐包月服务的动力。这也是为什么在腾讯音乐与网易云音乐达成了99%独家音乐作品转授权协议一年半后，2019年Q2季度，腾讯音乐在线音乐付费用户数达到3100万，而网易云音乐则难以望其项背，不愿意公布自己付费用户的数量。

2019年9月6日，阿里巴巴7亿美元投资网易云音乐，希冀可以抱团取暖抗衡腾讯音乐。但是，腾讯音乐自身盈利尚且依赖在线音乐社交和线上、线下K歌业务带来的收入，可见即便是3100万付费用户也难以让在线音乐服务通过付费订阅、专辑和单曲销售来实现盈利。那么对于在社交基因上难以与腾讯望其项背的阿里巴巴和网易而言，付费用户数量也难与腾讯音乐望其项背，同时还要向腾讯音乐的大量独家音乐作品支付高额音乐版权转授权费，自然会使在线音乐业务现得很鸡肋。

综上，仅仅两年多时间，腾讯音乐已经成功地通过大量独家音乐授权协议在网络音乐服务市场拉大了与主要竞争对手的差距，更好地防范了竞争对手在营收更多的音乐社交领域与自己竞争，还可能间接提高自己在营销原创作品和音乐人上的优势。因此，通过反垄断执法，恢复在线音乐市场的有效竞争，已经显得刻不容缓。

四、  除了处罚，反垄断执法还可能带来的机遇

虽然，我国《反垄断法》并没有明确对通过大量独家音乐版权协议来排挤竞争的行为做出明文规定，但是早在2016年11月原国家工商总局反垄断局也曾适用《反垄断法》第十七条第二款的兜底条款处罚了瑞典利乐公司的忠诚折扣行为。由此可见，如果国家市场监督管理总局认定腾讯通过大量独家音乐版权协议来排挤竞争的行为构成《反垄断法》第十四条的垄断协议，腾讯又无法举证其行为符合《反垄断法》第十五条的所有要求，那么反垄断执法者就可以对腾讯的这类限制竞争行为予以处罚。

而根据《反垄断法》第四十六条的规定，一旦被认定违法，腾讯可能要被处以2018年度全部营收的1%至10%，也就是31.27亿元至312.7亿元的罚款，同时没收音乐版权独家授权协议存续期间腾讯音乐的相关违法所得。虽然这些罚款和违法所得罚没对于2018年净利润高达787亿元的腾讯，以及市值超过1500亿元的腾讯音乐而言并不算多。但在原工商总局2014年调查微软滥用市场支配地位至今未果，2015年底京东对阿里巴巴涉嫌违反《反垄断法》的举报至今没有公开立案的情况下，对腾讯音乐的反垄断处罚或将有望打破目前由美国高通公司滥用市场支配地位案在我国保持的60.88亿元罚款纪录（但没有罚没违法所得）。

当然，也不排除国家市场监督管理总局根据近期由国务院颁布的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，按照“包容审慎原则”，对腾讯音乐“网开一面”，依据《反垄断法》第四十五条接受腾讯音乐整改方案后中止调查，并在诸如终止音乐版权独家授权协议等整改措施落实后终止调查，不再处罚腾讯。

但无论是否处罚，处罚多少，对腾讯音乐而言，在已经通过大量音乐版权独家授权巩固市场地位，显著排挤竞争效果之后，能够放弃高价换来的独家音乐版权，转而和版权方签署不排他的授权协议，无疑可以起到降低版权费成本，提高利润率的作用。同时，在失去独家音乐作品对用户的锁定后，腾讯音乐也将不得不改善服务、降低费用、加大在原创音乐培育、推广的投入留住用户。这对腾讯的竞争对手们无疑也是一种激励。

     五、  腾讯收购海洋音乐涉嫌未依法申报经营者集中反垄断审查

值得一提的是，腾讯音乐之所以能够在免费用户数量和付费用户数量上双双遥遥领先，还与其在2016年收购酷我音乐、酷狗音乐控股方海洋音乐集团(China Music Corp)有关。这桩收购案和腾讯投资的滴滴在2016年收购优步中国业务案一样，都没有依据《反垄断法》进行经营者集中申报，也没有公开过反垄断执法者立案审查的结果。

支持腾讯音乐独家授权模式的中南财经政法大学知识产权研究中心教授熊琦在2016年题为《两大巨头合并数字音乐产业链或将重整河山》的报道中指出：“QQ音乐与CMC的合并，是我国数字音乐市场发展的必经阶段。……数字音乐平台的资源整合，减轻了集体管理组织的许可压力。”但是，侯伟在2019年2月发表在中国知识产权报微信公众号的文章《新高！音著协2018年许可收入突破3亿元》提及：

“2018年（中国音乐著作权）协会网络音乐许可收入实现了非常大的增长，较前一年增长金额约1亿元，增幅约147%。增长的关键点是协会和腾讯音乐的重新签约。该协议的重新签定经历了近一年的投诉、诉讼、谈判，过程十分艰难，其间得到了国家版权管理部门、海外协会、会员等多方支持，最终全面解决了其旗下各音乐平台的词曲著作权许可付费问题，使用费增长显著。”

由此可见前述学者主张的“数字音乐平台的资源整合，减轻了集体管理组织的许可压力”只是一厢情愿，通过合并获得用户总量和市场份额绝对领先的腾讯音乐因为议价能力增加，并未让中国音乐著作权协会及其所代表的音乐人轻易获得合理的著作权许可费。这与腾讯音乐在网罗音乐版权独家授权时的出手阔绰形成了极其鲜明的对比。如此一来自然会吸引更多音乐人选择直接与腾讯达成独家授权协议，变相排挤中国音著协在流行音乐著作权集体管理上的地位。这点也难免成为反垄断执法者在审查腾讯收购海洋音乐的主要顾虑之一。

不过，由于收购海洋音乐能否获批直接影响着腾讯音乐的用户总量，所以也不排除腾讯音乐选择接受罚款并终止与三大国际唱片公司等版权方签署的音乐版权独家授权协议，改善与中国音乐著作权协会的合作，来换取反垄断执法机构最终附条件批准其收购海洋音乐集团，减少腾讯音乐的市值损失。

六、  前瞻

在欧盟接连对谷歌违反欧盟竞争法的三个案件做出处罚后，美国联邦司法部、联邦贸易委员会和各州检察院也在近期纷纷对谷歌、亚马逊、Facebook等互联网巨头展开反托拉斯调查。虽然这可能与美国民主党、共和党为争取大选胜利而迎合选民有关，但客观上激发了更多国家对互联网行业反垄断执法的重视。

我国反垄断执法在过去11年里都没能在互联网行业有所突破。甚至几乎没有中国互联网企业的大型并购依据《反垄断法》进行经营者集中申报，也没有及时对未依法申报的经营者集中案件进行过查处。可见，我国互联网业反垄断执法面临的并非不够够包容、审慎的问题，而是能否监管得了的问题。

如果在监管上，缺少了反垄断执法这一重要环节，那么即便是原本在细分市场领先于腾讯的创新企业，如海洋音乐，也会被腾讯作为“潜在的颠覆者”重金纳入麾下；即便是像阿里巴巴、网易一样体量巨大的市场参与者，其在网络音乐领域的竞争力仍会被腾讯借助大量音乐版权独家授权来遏制。

因此，正如MLex报道的那样，国家市场监督管理总局对腾讯音乐的调查不失为一个积极的转折，也是对国际反垄断执法潮流的顺应。如果腾讯最终可能因为违反《反垄断法》而被处高额罚款并没收违法所得，则必将对所有中国互联网企业都起到警示与告诫作用。摒弃了不惜付出高昂的违法成本，也要通过严重限制竞争行为获得领先优势或高估值的贪念，才更有可能让更多创新企业脱颖而出，形成对既有互联网巨头竞争约束和创新激励。

反垄断调查让违反《反垄断法》的行为变“危”了，但可以带给更多中国互联网企业创造竞争机遇。这无疑也应成为即将在乌镇举行的世界互联网大会应当关注的焦点之一。